162 (m) opções de estoque

Seção 162 (m) Armadilhas.

É a temporada de proxy. Para as empresas públicas que dependem da exceção de compensação baseada em desempenho ao limite de dedução anual de US $ 1 milhão nos termos da seção 162 (m) do Código da Receita Federal (Código), isso significa que é hora de adotar planos de incentivos anuais e de longo prazo, definir o desempenho objetivos, certificar a obtenção de metas de desempenho de planos do ano anterior, divulgar metas de desempenho e abordar a dedutibilidade da remuneração dos executivos em suas divulgações anuais de Discussão e Análise de Remuneração.

Destacamos abaixo várias armadilhas de conformidade comuns que podem ser fatais para se qualificar para a exceção de compensação baseada em desempenho da seção 162 (m). As empresas públicas devem rever seus acordos de compensação baseados em desempenho à luz dessas armadilhas para maximizar sua dedução fiscal por indenizações pagas aos seus principais executivos.

Secção Comum 162 (m) Armadilhas.

Permitir o pagamento de compensações baseadas no desempenho após a aposentadoria, rescisão involuntária ou rescisão por uma boa razão. De acordo com a IRS Revenue Rinding 2008-13, a remuneração a pagar por períodos de desempenho que começam após 1º de janeiro de 2009 ou paga em contratos de trabalho celebrados após 21 de fevereiro de 2008 (ou que sejam renovados ou prorrogados após essa data, inclusive renovações ou extensões automáticas) não qualificados como baseados no desempenho se puderem ser pagos sem considerar se as metas de desempenho são atendidas quando o executivo se aposentar, é encerrado involuntariamente sem causa ou encerra emprego por uma boa razão. Esta regra aplica-se sem considerar se algum desses eventos realmente ocorre ou as metas de desempenho são de fato alcançadas; A mera presença da disposição desqualifica o arranjo. [1] Por conseguinte, as empresas devem rever os seus contratos de trabalho, acordos de indemnização e outros acordos de compensação para verificar se os acordos baseados no desempenho destinados a cumprir o disposto na secção 162 (m) podem ser pagos na reforma, cessação involuntária ou cessação por uma boa razão.

Permitir que diretores que não sejam "diretores externos" para servir no comitê que autoriza e administre a compensação baseada em desempenho da seção 162 (m). Para se qualificar como compensação baseada em desempenho, a compensação deve ser atribuída e administrada por um comitê composto unicamente de dois ou mais "diretores externos". Os "diretores externos" são definidos como diretores que não são ex-funcionários ou funcionários atuais ou anteriores (incluindo diretores que agiram como agentes intermediários, dependendo das circunstâncias) [2] e que geralmente não recebem remuneração diferente da remuneração do diretor da corporação. Satisfazer os requisitos da NYSE ou NASDAQ para diretores independentes ou os requisitos da SEC para diretores não empregados de acordo com a Regra 16b-3 (quando geralmente obrigatório) não são suficientes - os requisitos da seção 162 (m) são diferentes (e podem ser mais restritivos).

Usando um objetivo de desempenho que não se baseia nos critérios de negócios aprovados pelos acionistas. A compensação que não seja a opção de compra de ações e os direitos de avaliação de ações (SARs) concedidos com um preço de exercício pelo menos igual ao valor justo de mercado da data de outorga será qualificado como compensação baseada em desempenho somente se for pago unicamente na realização de um ou mais pré-estabelecidos, metas de desempenho objetivas, com base em critérios de negócios aprovados pelos acionistas. O comitê de remuneração não pode se desviar dos critérios comerciais listados no plano aprovado pelo acionista. Esses critérios não precisam ser específicos quanto aos alvos exatos que estão sendo usados. Por exemplo, o plano não precisa ser tão específico para garantir que a meta de desempenho seja um aumento de 10% no lucro por ação. Em vez disso, o plano só precisa fornecer que o objetivo do desempenho possa ser baseado no lucro por ação. No entanto, de acordo com os requisitos de divulgação da procuração de compensação da SEC, uma empresa deve divulgar anualmente e analisar os critérios e metas específicas de desempenho em sua Discussão e Análise de Compensação, a menos que a divulgação envolva segredos comerciais confidenciais ou informações comerciais ou financeiras confidenciais, cuja divulgação resultaria em prejuízo competitivo para a empresa.

Falha na obtenção da reaprovação dos critérios de negócios dos acionistas sobre os quais os objetivos de desempenho são baseados. Os objetivos específicos que devem ser satisfeitos de acordo com um objetivo de desempenho não precisam ser aprovados pelos acionistas. No entanto, se o comitê de compensação tiver autoridade para alterar os objetivos de acordo com uma meta de desempenho de ano para ano depois que os acionistas aprovaram os critérios de negócios sobre os quais os objetivos de desempenho são baseados, os critérios de negócios devem ser divulgados e reapreciados pelos acionistas pelo menos a cada cinco anos. Portanto, se os acionistas aprovaram os critérios de negócios em um plano em 2005, os critérios de negócios devem ser submetidos aos acionistas para reaprovação em 2010. Os termos materiais dos objetivos de desempenho que devem ser reapresentados incluem (1) a classe de funcionários elegíveis, ( 2) os tipos de critérios comerciais sobre os quais os pagamentos ou a concessão de prêmios baseados no desempenho são baseados, e (3) os montantes máximos de dinheiro ou ações que podem ser fornecidos durante um período especificado a qualquer empregado por prêmios baseados em desempenho sob o plano.

Não estabelecer os objetivos de desempenho em tempo hábil ou fazer alterações nos objetivos ou metas de desempenho. As metas de desempenho devem ser estabelecidas por escrito, o mais tardar 90 dias após o início do período de serviço ao qual os objetivos de desempenho se relacionam (ou antes de decorridos 25% desse período de serviço) e no momento em que o resultado é substancialmente incerto. Para períodos de serviço de ano-calendário (e desempenho), isso significa que os objetivos de desempenho de um plano anual devem ser estabelecidos até 31 de março de 2010. Os objetivos de desempenho não podem ser alterados após este período inicial.

Pagando a compensação quando as metas de desempenho não foram alcançadas. Para se qualificar como compensação baseada em desempenho, a compensação deve ser paga unicamente na obtenção de um ou mais objetivos objetivos de desempenho. No atual ambiente econômico, muitas empresas não alcançaram seus objetivos de desempenho e podem estar considerando pagar seus prêmios discricionários por seus esforços em 2009. Uma advertência: um bônus discricionário não se qualificaria para a exceção baseada em desempenho e também poderia comprometer a exceção baseada em desempenho para bônus anteriores ou futuros, se os fatos e circunstâncias indicarem que a remuneração baseada em desempenho é paga independentemente do desempenho. Por outro lado, a remuneração a pagar em função da meta de desempenho não deve exceder o limite que foi aprovado pelos acionistas e o plano não deve fornecer o critério da comissão de remuneração para pagar mais do que o valor autorizado.

Ajustando valores de bônus para eventos subseqüentes se tal ajuste não estiver incluído na fórmula de objetivo de desempenho. Para se qualificar como baseados no desempenho, a remuneração deve ser paga sob uma fórmula objetiva para calcular o valor a pagar se um determinado objetivo for atingido. É possível ajustar as medidas de desempenho para determinados eventos subsequentes objetivos (por exemplo, programas de reorganização e reestruturação ou outros custos de encerramento executivo, integração e outras despesas únicas, venda ou aquisição de uma unidade de negócios); no entanto, esse recurso deve ser incluído na fórmula de objetivo de desempenho quando inicialmente estabelecido e não pode ser adicionado no final do período de desempenho. Se ocorrerem circunstâncias imprevistas, o comitê de compensação pode usar seu critério para reduzir o pagamento ao nível desejado com base nas circunstâncias, mas o pagamento não pode ser aumentado para desconsiderar o impacto de eventos subsequentes se nenhum mecanismo de ajuste estiver presente.

Aumentando a quantidade de compensação que, de outra forma, seria devido após a consecução dos objetivos de desempenho. A remuneração não será qualificada como baseada no desempenho se o comitê de compensação tiver discrição para aumentar o valor a pagar após a consecução dos objetivos de desempenho. No entanto, o comitê pode ter discrição para reduzir o pagamento.

Pagando prêmios ou bônus sem a certificação do comitê de compensação de que os objetivos de desempenho foram satisfeitos. Os comitês de remuneração devem certificar que os objetivos de desempenho foram cumpridos para que os montantes pagos após a realização desses objetivos sejam dedutíveis nos termos da seção 162 (m). Isso se aplica a qualquer bônus ou prêmios, incluindo a aquisição de prêmios em ações com base no desempenho. Esta certificação deve ser incluída nos minutos do comitê de compensação.

Misstating ou omitir os termos exigidos que devem ser aprovados pelos acionistas para compensação para se qualificar como baseado em desempenho. Os termos materiais que devem ser aprovados pelos acionistas incluem o montante máximo de remuneração que poderia ser pago a qualquer empregado ou a fórmula usada para calcular o valor da remuneração a ser paga aos empregados individuais se determinados objetivos de desempenho forem atingidos, os funcionários elegíveis para receber a compensação e uma descrição dos critérios comerciais sobre os quais os objetivos de desempenho são baseados. A descrição da remuneração a pagar deve ser específica o suficiente para que os acionistas possam determinar o valor máximo que poderia ser pago a qualquer empregado durante um período especificado. Com relação às opções e SARs, o plano deve indicar o número máximo de ações em relação às quais opções ou SARs podem ser concedidas durante um período especificado a qualquer empregado.

Concedendo opções de ações ou SARs em excesso do limite do plano ou o valor que pode ser atribuído a um indivíduo em um período de tempo especificado. As opções de ações e as SARs devem ser concedidas de acordo com um plano aprovado pelos acionistas que contenha um limite no número máximo de opções ou SARs que podem ser concedidas a qualquer empregado em um período especificado e ao preço de exercício.

Permitir que os diretores internos participem da concessão de opções de ações ou SARs. As opções de ações e as SARs devem ser concedidas por "diretores externos" de acordo com um plano aprovado pelos acionistas para se qualificar como compensação baseada em desempenho nos termos da seção 162 (m).

Concedendo opções de ações com desconto ou SARs. O preço de exercício (ou medição) das opções de compra de ações e SARs destinados a se qualificar com a seção 162 (m) (e estar isento da seção de Código 409A) não deve ser inferior ao valor justo de mercado do estoque subjacente na data da concessão o montante da remuneração que o empregado pode receber deve basear-se unicamente no aumento do valor da ação após a data da concessão. Um recente Memorando de Aviso Legal genérico do IRS, datado de 6 de julho de 2009, enfatiza que as opções de ações com desconto ou SARs nunca podem ser qualificadas como compensação baseada em desempenho de acordo com a seção 162 (m) e afirma que opções descontadas e SARs não podem ser curadas para fins de qualificação como compensação baseada em desempenho nos termos da seção 162 (m).

Não documentando contemporaneamente opções de estoque e concessões de SAR ou falhando no total de concessões. Mesmo que os regulamentos da seção 162 (m) não exigem reuniões formais de comitês para conceder opções ou SARs ou até mesmo documentação imediata desses subsídios, na auditoria o IRS assumiu a posição de que as opções são descontadas (e, portanto, não se qualificam como baseadas em desempenho compensação nos termos da seção 162 (m)) quando as concessões são documentadas semanas após a data de concessão usando datas de concessão "a partir de" ou consentimentos escritos unânimes (UWCs), quando não há documentação contemporânea de reuniões do comitê de compensação ou quando há apenas autorizações orais de o conselho ou o comitê de compensação. No caso de o IRS determinar que não é possível determinar a data de concessão, o IRS usará a data de mensuração contábil financeira como proxy da data de outorga. Para evitar este desafio, o comitê de compensação deve ser preciso sobre quando uma opção ou SAR é concedida e completar toda a documentação corporativa em tempo hábil, por exemplo, preparando, assinando e datando os minutos da comissão ou UWCs na reunião da comissão, ou dentro de um dia ou dois após a reunião ou após a decisão ter sido tomada para conceder opções ou SARs. Isso também levanta uma questão sobre "melhores práticas" para a concessão de compensação de capital.

Concedendo opções de ações ou SARs ou pagando outras compensações de acordo com um plano que não foi aprovado pelos acionistas.

Materialmente alterando um plano sem a aprovação dos acionistas.

Para as empresas que tenham um IPO, não conseguiram obter a aprovação dos acionistas de um plano pré-IPO antes da primeira assembléia geral após o final do terceiro ano civil após o IPO.

Acelerando a data de pagamento da remuneração baseada no desempenho sem reduzir o valor do pagamento para refletir o valor do tempo do dinheiro.

As empresas podem mitigar o efeito adverso de não cumprir com a seção 162 (m) ao exigir diferimentos de quaisquer valores que não seriam dedutíveis pela empresa para uma data após o término do contrato de trabalho do empregado. Forçar os executivos a assumir o risco de crédito em tempos econômicos difíceis pode ser encontrado com resistência, no entanto. Além disso, tenha em mente que tal adiamento deve ser feito de acordo com a seção 409A.

As empresas devem considerar a instituição de políticas de clawback em relação à remuneração baseada em desempenho. Uma política de clawback permite que a empresa recupere uma compensação se a revisão posterior indicar que os pagamentos não foram calculados com precisão ou os objetivos de desempenho não foram atendidos.

Se você tiver alguma dúvida ou gostaria de obter mais informações sobre qualquer um dos problemas discutidos neste alerta de tópicos, entre em contato com qualquer um dos seguintes advogados de Morgan Lewis:

[1] A compensação pode ser qualificada como baseada no desempenho, mesmo que o plano permita que a remuneração seja paga após a morte, deficiência ou mudança de propriedade ou controle sem atingir os objetivos de desempenho. Os regulamentos também alertam para que as compensações efectivamente pagas em razão desses eventos não sejam qualificadas como baseadas no desempenho. No entanto, exceções separadas geralmente garantem uma dedução para esses pagamentos, uma vez que os beneficiários (após a morte ou incapacidade de um executivo) ou o pagador (no caso de uma mudança de controle) provavelmente estão isentos da seção 162 (m) em qualquer caso .

[2] Se um diretor que atua como agente interino qualifica como "diretor externo" depende dos fatos e circunstâncias. Na Renda de Receita 2008-32, o IRS concluiu que um diretor não se qualificava como "diretor externo" com base nos seguintes fatos: (1) a empresa empregou o diretor por um período indeterminado para atuar como CEO interino com o pleno autoridade investida nesse escritório; (2) o diretor estava em serviço regular e contínuo por quase um ano; (3) o diretor não foi empregado para uma transação especial ou única; e (4) o diretor não teve apenas o título de "oficial". No entanto, de acordo com a jurisprudência que antecede a seção 162 (m), ausente uma ou mais dessas condições citadas, um "agente provisório" não pode necessariamente cumprir a definição de "oficial" e, portanto, ainda pode ser qualificado como "diretor externo".

RECURSOS RELACIONADOS.

Regiões.

Copyright & # 169; 2018 Morgan, Lewis & amp; Bockius LLP. Todos os direitos reservados.

Seção 162 (m) Armadilhas.

É a temporada de proxy. Para as empresas públicas que dependem da exceção de compensação baseada em desempenho ao limite de dedução anual de US $ 1 milhão nos termos da seção 162 (m) do Código da Receita Federal (Código), isso significa que é hora de adotar planos de incentivos anuais e de longo prazo, definir o desempenho objetivos, certificar a obtenção de metas de desempenho de planos do ano anterior, divulgar metas de desempenho e abordar a dedutibilidade da remuneração dos executivos em suas divulgações anuais de Discussão e Análise de Remuneração.

Destacamos abaixo várias armadilhas de conformidade comuns que podem ser fatais para se qualificar para a exceção de compensação baseada em desempenho da seção 162 (m). As empresas públicas devem rever seus acordos de compensação baseados em desempenho à luz dessas armadilhas para maximizar sua dedução fiscal por indenizações pagas aos seus principais executivos.

Secção Comum 162 (m) Armadilhas.

Permitir o pagamento de compensações baseadas no desempenho após a aposentadoria, rescisão involuntária ou rescisão por uma boa razão. De acordo com a IRS Revenue Rinding 2008-13, a remuneração a pagar por períodos de desempenho que começam após 1º de janeiro de 2009 ou paga em contratos de trabalho celebrados após 21 de fevereiro de 2008 (ou que sejam renovados ou prorrogados após essa data, inclusive renovações ou extensões automáticas) não qualificados como baseados no desempenho se puderem ser pagos sem considerar se as metas de desempenho são atendidas quando o executivo se aposentar, é encerrado involuntariamente sem causa ou encerra emprego por uma boa razão. Esta regra aplica-se sem considerar se algum desses eventos realmente ocorre ou as metas de desempenho são de fato alcançadas; A mera presença da disposição desqualifica o arranjo. [1] Por conseguinte, as empresas devem rever os seus contratos de trabalho, acordos de indemnização e outros acordos de compensação para verificar se os acordos baseados no desempenho destinados a cumprir o disposto na secção 162 (m) podem ser pagos na reforma, cessação involuntária ou cessação por uma boa razão.

Permitir que diretores que não sejam "diretores externos" para servir no comitê que autoriza e administre a compensação baseada em desempenho da seção 162 (m). Para se qualificar como compensação baseada em desempenho, a compensação deve ser atribuída e administrada por um comitê composto unicamente de dois ou mais "diretores externos". Os "diretores externos" são definidos como diretores que não são ex-funcionários ou funcionários atuais ou anteriores (incluindo diretores que agiram como agentes intermediários, dependendo das circunstâncias) [2] e que geralmente não recebem remuneração diferente da remuneração do diretor da corporação. Satisfazer os requisitos da NYSE ou NASDAQ para diretores independentes ou os requisitos da SEC para diretores não empregados de acordo com a Regra 16b-3 (quando geralmente obrigatório) não são suficientes - os requisitos da seção 162 (m) são diferentes (e podem ser mais restritivos).

Usando um objetivo de desempenho que não se baseia nos critérios de negócios aprovados pelos acionistas. A compensação que não seja a opção de compra de ações e os direitos de avaliação de ações (SARs) concedidos com um preço de exercício pelo menos igual ao valor justo de mercado da data de outorga será qualificado como compensação baseada em desempenho somente se for pago unicamente na realização de um ou mais pré-estabelecidos, metas de desempenho objetivas, com base em critérios de negócios aprovados pelos acionistas. O comitê de remuneração não pode se desviar dos critérios comerciais listados no plano aprovado pelo acionista. Esses critérios não precisam ser específicos quanto aos alvos exatos que estão sendo usados. Por exemplo, o plano não precisa ser tão específico para garantir que a meta de desempenho seja um aumento de 10% no lucro por ação. Em vez disso, o plano só precisa fornecer que o objetivo do desempenho possa ser baseado no lucro por ação. No entanto, de acordo com os requisitos de divulgação da procuração de compensação da SEC, uma empresa deve divulgar anualmente e analisar os critérios e metas específicas de desempenho em sua Discussão e Análise de Compensação, a menos que a divulgação envolva segredos comerciais confidenciais ou informações comerciais ou financeiras confidenciais, cuja divulgação resultaria em prejuízo competitivo para a empresa.

Falha na obtenção da reaprovação dos critérios de negócios dos acionistas sobre os quais os objetivos de desempenho são baseados. Os objetivos específicos que devem ser satisfeitos de acordo com um objetivo de desempenho não precisam ser aprovados pelos acionistas. No entanto, se o comitê de compensação tiver autoridade para alterar os objetivos de acordo com uma meta de desempenho de ano para ano depois que os acionistas aprovaram os critérios de negócios sobre os quais os objetivos de desempenho são baseados, os critérios de negócios devem ser divulgados e reapreciados pelos acionistas pelo menos a cada cinco anos. Portanto, se os acionistas aprovaram os critérios de negócios em um plano em 2005, os critérios de negócios devem ser submetidos aos acionistas para reaprovação em 2010. Os termos materiais dos objetivos de desempenho que devem ser reapresentados incluem (1) a classe de funcionários elegíveis, ( 2) os tipos de critérios comerciais sobre os quais os pagamentos ou a concessão de prêmios baseados no desempenho são baseados, e (3) os montantes máximos de dinheiro ou ações que podem ser fornecidos durante um período especificado a qualquer empregado por prêmios baseados em desempenho sob o plano.

Não estabelecer os objetivos de desempenho em tempo hábil ou fazer alterações nos objetivos ou metas de desempenho. As metas de desempenho devem ser estabelecidas por escrito, o mais tardar 90 dias após o início do período de serviço ao qual os objetivos de desempenho se relacionam (ou antes de decorridos 25% desse período de serviço) e no momento em que o resultado é substancialmente incerto. Para períodos de serviço de ano-calendário (e desempenho), isso significa que os objetivos de desempenho de um plano anual devem ser estabelecidos até 31 de março de 2010. Os objetivos de desempenho não podem ser alterados após este período inicial.

Pagando a compensação quando as metas de desempenho não foram alcançadas. Para se qualificar como compensação baseada em desempenho, a compensação deve ser paga unicamente na obtenção de um ou mais objetivos objetivos de desempenho. No atual ambiente econômico, muitas empresas não alcançaram seus objetivos de desempenho e podem estar considerando pagar seus prêmios discricionários por seus esforços em 2009. Uma advertência: um bônus discricionário não se qualificaria para a exceção baseada em desempenho e também poderia comprometer a exceção baseada em desempenho para bônus anteriores ou futuros, se os fatos e circunstâncias indicarem que a remuneração baseada em desempenho é paga independentemente do desempenho. Por outro lado, a remuneração a pagar em função da meta de desempenho não deve exceder o limite que foi aprovado pelos acionistas e o plano não deve fornecer o critério da comissão de remuneração para pagar mais do que o valor autorizado.

Ajustando valores de bônus para eventos subseqüentes se tal ajuste não estiver incluído na fórmula de objetivo de desempenho. Para se qualificar como baseados no desempenho, a remuneração deve ser paga sob uma fórmula objetiva para calcular o valor a pagar se um determinado objetivo for atingido. É possível ajustar as medidas de desempenho para determinados eventos subsequentes objetivos (por exemplo, programas de reorganização e reestruturação ou outros custos de encerramento executivo, integração e outras despesas únicas, venda ou aquisição de uma unidade de negócios); no entanto, esse recurso deve ser incluído na fórmula de objetivo de desempenho quando inicialmente estabelecido e não pode ser adicionado no final do período de desempenho. Se ocorrerem circunstâncias imprevistas, o comitê de compensação pode usar seu critério para reduzir o pagamento ao nível desejado com base nas circunstâncias, mas o pagamento não pode ser aumentado para desconsiderar o impacto de eventos subsequentes se nenhum mecanismo de ajuste estiver presente.

Aumentando a quantidade de compensação que, de outra forma, seria devido após a consecução dos objetivos de desempenho. A remuneração não será qualificada como baseada no desempenho se o comitê de compensação tiver discrição para aumentar o valor a pagar após a consecução dos objetivos de desempenho. No entanto, o comitê pode ter discrição para reduzir o pagamento.

Pagando prêmios ou bônus sem a certificação do comitê de compensação de que os objetivos de desempenho foram satisfeitos. Os comitês de remuneração devem certificar que os objetivos de desempenho foram cumpridos para que os montantes pagos após a realização desses objetivos sejam dedutíveis nos termos da seção 162 (m). Isso se aplica a qualquer bônus ou prêmios, incluindo a aquisição de prêmios em ações com base no desempenho. Esta certificação deve ser incluída nos minutos do comitê de compensação.

Misstating ou omitir os termos exigidos que devem ser aprovados pelos acionistas para compensação para se qualificar como baseado em desempenho. Os termos materiais que devem ser aprovados pelos acionistas incluem o montante máximo de remuneração que poderia ser pago a qualquer empregado ou a fórmula usada para calcular o valor da remuneração a ser paga aos empregados individuais se determinados objetivos de desempenho forem atingidos, os funcionários elegíveis para receber a compensação e uma descrição dos critérios comerciais sobre os quais os objetivos de desempenho são baseados. A descrição da remuneração a pagar deve ser específica o suficiente para que os acionistas possam determinar o valor máximo que poderia ser pago a qualquer empregado durante um período especificado. Com relação às opções e SARs, o plano deve indicar o número máximo de ações em relação às quais opções ou SARs podem ser concedidas durante um período especificado a qualquer empregado.

Concedendo opções de ações ou SARs em excesso do limite do plano ou o valor que pode ser atribuído a um indivíduo em um período de tempo especificado. As opções de ações e as SARs devem ser concedidas de acordo com um plano aprovado pelos acionistas que contenha um limite no número máximo de opções ou SARs que podem ser concedidas a qualquer empregado em um período especificado e ao preço de exercício.

Permitir que os diretores internos participem da concessão de opções de ações ou SARs. As opções de ações e as SARs devem ser concedidas por "diretores externos" de acordo com um plano aprovado pelos acionistas para se qualificar como compensação baseada em desempenho nos termos da seção 162 (m).

Concedendo opções de ações com desconto ou SARs. O preço de exercício (ou medição) das opções de compra de ações e SARs destinados a se qualificar com a seção 162 (m) (e estar isento da seção de Código 409A) não deve ser inferior ao valor justo de mercado do estoque subjacente na data da concessão o montante da remuneração que o empregado pode receber deve basear-se unicamente no aumento do valor da ação após a data da concessão. Um recente Memorando de Aviso Legal genérico do IRS, datado de 6 de julho de 2009, enfatiza que as opções de ações com desconto ou SARs nunca podem ser qualificadas como compensação baseada em desempenho de acordo com a seção 162 (m) e afirma que opções descontadas e SARs não podem ser curadas para fins de qualificação como compensação baseada em desempenho nos termos da seção 162 (m).

Não documentando contemporaneamente opções de estoque e concessões de SAR ou falhando no total de concessões. Mesmo que os regulamentos da seção 162 (m) não exigem reuniões formais de comitês para conceder opções ou SARs ou até mesmo documentação imediata desses subsídios, na auditoria o IRS assumiu a posição de que as opções são descontadas (e, portanto, não se qualificam como baseadas em desempenho compensação nos termos da seção 162 (m)) quando as concessões são documentadas semanas após a data de concessão usando datas de concessão "a partir de" ou consentimentos escritos unânimes (UWCs), quando não há documentação contemporânea de reuniões do comitê de compensação ou quando há apenas autorizações orais de o conselho ou o comitê de compensação. No caso de o IRS determinar que não é possível determinar a data de concessão, o IRS usará a data de mensuração contábil financeira como proxy da data de outorga. Para evitar este desafio, o comitê de compensação deve ser preciso sobre quando uma opção ou SAR é concedida e completar toda a documentação corporativa em tempo hábil, por exemplo, preparando, assinando e datando os minutos da comissão ou UWCs na reunião da comissão, ou dentro de um dia ou dois após a reunião ou após a decisão ter sido tomada para conceder opções ou SARs. Isso também levanta uma questão sobre "melhores práticas" para a concessão de compensação de capital.

Concedendo opções de ações ou SARs ou pagando outras compensações de acordo com um plano que não foi aprovado pelos acionistas.

Materialmente alterando um plano sem a aprovação dos acionistas.

Para as empresas que tenham um IPO, não conseguiram obter a aprovação dos acionistas de um plano pré-IPO antes da primeira assembléia geral após o final do terceiro ano civil após o IPO.

Acelerando a data de pagamento da remuneração baseada no desempenho sem reduzir o valor do pagamento para refletir o valor do tempo do dinheiro.

As empresas podem mitigar o efeito adverso de não cumprir com a seção 162 (m) ao exigir diferimentos de quaisquer valores que não seriam dedutíveis pela empresa para uma data após o término do contrato de trabalho do empregado. Forçar os executivos a assumir o risco de crédito em tempos econômicos difíceis pode ser encontrado com resistência, no entanto. Além disso, tenha em mente que tal adiamento deve ser feito de acordo com a seção 409A.

As empresas devem considerar a instituição de políticas de clawback em relação à remuneração baseada em desempenho. Uma política de clawback permite que a empresa recupere uma compensação se a revisão posterior indicar que os pagamentos não foram calculados com precisão ou os objetivos de desempenho não foram atendidos.

Se você tiver alguma dúvida ou gostaria de obter mais informações sobre qualquer um dos problemas discutidos neste alerta de tópicos, entre em contato com qualquer um dos seguintes advogados de Morgan Lewis:

[1] A compensação pode ser qualificada como baseada no desempenho, mesmo que o plano permita que a remuneração seja paga após a morte, deficiência ou mudança de propriedade ou controle sem atingir os objetivos de desempenho. Os regulamentos também alertam para que as compensações efectivamente pagas em razão desses eventos não sejam qualificadas como baseadas no desempenho. No entanto, exceções separadas geralmente garantem uma dedução para esses pagamentos, uma vez que os beneficiários (após a morte ou incapacidade de um executivo) ou o pagador (no caso de uma mudança de controle) provavelmente estão isentos da seção 162 (m) em qualquer caso .

[2] Se um diretor que atua como agente interino qualifica como "diretor externo" depende dos fatos e circunstâncias. Na Renda de Receita 2008-32, o IRS concluiu que um diretor não se qualificava como "diretor externo" com base nos seguintes fatos: (1) a empresa empregou o diretor por um período indeterminado para atuar como CEO interino com o pleno autoridade investida nesse escritório; (2) o diretor estava em serviço regular e contínuo por quase um ano; (3) o diretor não foi empregado para uma transação especial ou única; e (4) o diretor não teve apenas o título de "oficial". No entanto, de acordo com a jurisprudência que antecede a seção 162 (m), ausente uma ou mais dessas condições citadas, um "agente provisório" não pode necessariamente cumprir a definição de "oficial" e, portanto, ainda pode ser qualificado como "diretor externo".

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Conheça seus limites! Seção 162 (m) e subsídios de equivalência patrimonial.

Nos últimos anos, houve um aumento nos litígios de derivativos acionários relacionados à compensação de capital concedida a diretores executivos nomeados que excedem os limites de ações do plano. Os créditos contra as empresas incluem a violação do dever fiduciário, o desperdício de ativos corporativos, o enriquecimento sem causa e as divulgações falsas ou enganosas. No cerne destas reivindicações está a Seção 162 (m) do Código da Receita Federal. A seção 162 (m) limita a US $ 1 milhão a dedução da despesa de remuneração que uma empresa de capital aberto pode tomar com relação a compensação de certos diretores ou "funcionários cobertos". Excluído da limitação de dedução da Seção 162 (m) é uma compensação qualificada como "baseada em desempenho", & quot; que inclui os requisitos de aprovação dos acionistas.

Uma opção de compra de ações por sua natureza é baseada em desempenho, pois o adjudicatário geralmente recebe um benefício somente se o valor do estoque no momento do exercício exceder o preço de exercício. Além dos outros requisitos, a Seção 162 (m) qualifica as opções de compra de ações 1 concedidas de acordo com um plano como "baseado em desempenho" se (i) o plano de governo prevê o número máximo de ações sujeitas a opções de ações que podem ser concedidas a um indivíduo durante um período de tempo definido, (ii) o preço de exercício das opções de ações é feito ou acima do estoque & Valor de mercado justo na data da concessão, e (iii) os acionistas da companhia aprovam o plano. Para outros tipos de prêmios, os acionistas devem aprovar o valor máximo que pode ser pago a um indivíduo por meio de um valor fixo ou uma fórmula que permita ao acionista calcular o valor máximo. Normalmente, um plano estabelecerá um número máximo de ações ou valor de ações que podem ser concedidas como um prêmio de valor total baseado em desempenho, por exemplo, unidades de estoque restrito ou estoque restrito sobre o qual a aquisição está condicionada à realização de metas de desempenho .

É uma das melhores práticas para uma empresa evitar o comprometimento da qualificação de compensação de equidade como "baseado em desempenho" tomando medidas preventivas. Por exemplo, uma empresa pode ter seu departamento de serviços de acionistas calcular o valor máximo de ações que podem ser concedidas, sob uma opção de compra de ações ou valor total, a qualquer indivíduo antes de uma reunião do conselho de administração ou comitê de compensação no qual os prêmios de equidade devem ser aprovados. Se uma empresa considerar que concedeu um prêmio de equivalência patrimonial que exceda os limites da seção 162 (m), a empresa deve ser capaz de corrigir a concessão antes do pagamento e preservar o status da concessão como "baseado em desempenho" , & quot; 2 como segue:

Obter Aprovação do Acionista: a empresa pode solicitar a aprovação dos acionistas do prêmio antes do pagamento; No entanto, procurar a aprovação dos acionistas de uma perspectiva de tempo ou custo pode ser impraticável. Cancelar o excesso de ações sujeito ao prêmio: a empresa pode cancelar um prêmio feito em excesso dos limites; desde que (a) o prêmio não seja uma opção de compra de ações, e (b) o adjudicatário consente no cancelamento. Cancelar o Prêmio e Re-Grant de acordo com um Plano de Patrimônio Separado: os Regulamentos de Tesouraria da Seção 162 (m) prevêem que uma opção que é cancelada continua a ser contada em relação ao número máximo de ações para as quais as opções podem ser concedidas. & Quot; Assim, o cancelamento de toda ou parte do prêmio de opção de estoque não preservará sua qualificação baseada em desempenho. O novo prêmio de opção de compra de ações teria que ser concedido sob um plano aprovado acionista separado dentro dos limites desse plano separado.

Um cancelamento e re-concessão de uma opção de estoque não é sem desafios. A empresa pode não desejar abordar as complexidades de reembolsar uma opção de compra de ações no preço de exercício original, caso o preço das ações tenha aumentado, pois a re-concessão seria considerada uma opção de compra com desconto e sujeita à Seção 409A da Receita Interna Código. No entanto, a menos que o plano tenha uma provisão invalidando uma concessão em excesso, o cancelamento da opção de compra de ações é uma ação adversa que requer o consentimento do optante. Se o preço da ação tiver diminuído, a empresa seria prudente para re-conceder a opção de compra de ações no preço de exercício original, uma vez que uma re-concessão a um preço mais baixo pode ser considerada uma revisão de preços, o que exigiria aprovação de acionistas sob certas regras de listagem.

Uma empresa deve estar ciente de que uma subvenção que exceda os limites do plano nem sempre criará uma questão de imposto. Por exemplo, o agente financeiro principal da empresa atualmente não é considerado um "empregado coberto" sujeito à limitação da Seção 162 (m), portanto, uma concessão excessiva a esse oficial pode ser dedutível mesmo que sua compensação seja superior a US $ 1 milhão. Além disso, se um prêmio é ou não dedutível pode não ser importante para uma empresa que está operando em uma perda.

Recomendamos que as empresas conduzam uma auditoria interna de seus planos patrimoniais antes de receber uma carta de demanda de um acionista ou uma notificação de ação movida por um acionista. Nós no King & amp; Spalding está pronto para ajudá-lo.

Centro Tributário: Mudanças Tributárias 2003-2018.

Com efeito desde o início de 2018, a Lei de Impostos e Impostos sobre Impostos possui provisões que afetam direta e indiretamente a compensação de ações, seja no planejamento financeiro pessoal ou na administração do plano de ações da empresa. (Veja uma versão interativa da legislação do escritório de advocacia Davis Polk.)

O principal tratamento fiscal da compensação de estoque não mudou. Abaixo estão as disposições que afetam de alguma forma a tributação individual da remuneração de ações. (As taxas de imposto individuais e as alterações AMT terminam após 2025, retornando às taxas atuais, a menos que sejam estendidas).

Provisões que afetam a compensação de estoque.

1. Mudanças nas taxas do imposto de renda individual. A Lei de Impostos e Impostos sobre Impostos mantém sete parênteses fiscais, reduzindo as taxas e alterando os limiares de renda que se aplicam. As novas taxas são de 10%, 12%, 22%, 24%, 32%, 35% e 37%, com o suporte superior a partir de US $ 600.000 para clientes comuns (US $ 500.000 para usuários exclusivos). According to a statement from the IRS, new guidance about tax withholding will be issued in January, which could affect the amount of taxes coming from your paycheck as soon as February.

The flat supplemental rate of federal income tax withholding on stock compensation is based on the seven brackets. For amounts up to $1 million it is linked to the third-lowest rate (22%). For amounts over $1 million it is linked to the highest rate (37%). The 22% rate of withholding may not cover the actual taxes you will owe (the 24% tax bracket starts with yearly income over $165,000 for joint filers and over $82,500 for singles), so you need to know the tax bracket for your total income and assess the need to put money aside or pay estimated taxes.

2. Changes in the calculation of the alternative minimum tax (AMT). The income spread at incentive stock options (ISOs) exercise can trigger the AMT, which warrants complex tax planning. While the AMT or how it applies to ISOs is not repealed, below are the new numbers in the AMT calculation (to be adjusted annually for inflation).

The 2018 AMT income exemption amount rises to $70,300 (from 54,300) for single filers and to $109,400 (from 84,500) for married joint filers. The income where this AMT income exemption starts to phase out in 2018 is substantially adjusted upward to begin at $500,000 for individuals (from $120,700) and $1,000,000 (from $160,900) for married couples.

These higher AMT income exemption amounts, and the much higher income point where the phaseout starts, make it much less likely that ISOs will trigger the AMT. With fewer employees at risk of triggering the AMT by exercising ISOs and holding the shares, companies may start to grant ISOs more frequently, given their potential tax advantages for plan participants.

What pays in part for this change in the AMT calculation is the $10,000 cap on the deduction for state and local income taxes and real-estate property taxes on tax returns. Given the odd way in which the AMT is calculated, those deductions may have triggered or added to your AMT in the past. Strangely enough, given that new cap, a taxpayer who has been paying the AMT may see less tax savings than they might otherwise expect to get from the AMT change.

3. New type of qualified stock grant for privately held companies. The final legislation adopted as one of its provisions a version of the Empowering Employees Through Stock Ownership Act. This provision lets an employee in a privately held company elect to defer taxes at option exercise or RSU vesting for up to five years as long as the company's equity awards meet certain conditions (the version of this provision that passed the House in 2016 allowed seven years). For details on the provision when it was part of the Empowering Employees Through Stock Ownership Act, see the coverage in the myStockOptions Blog.

4. No change in the capital gains rates (15% and 20%). A reduction in ordinary income rates would lower the difference between your income tax rate and your capital gains rate. This reduced differential might affect your tax-planning decisions, e. g. whether to hold shares at exercise, vesting, or purchase. While there is no change in these rates, the tax law creates a new income threshold for when the rate on long-term capital gains and qualified dividends goes from 15% to 20% ($479,000 for married joint filers and $425,800 for single taxpayers). That threshold is no longer similar to that of the top tax bracket.

Furthermore, while the Republican Congress did not seek to alter the capital gains rates themselves, they do still want to repeal the 3.8% Medicare surtax on investment income, including stock sales, that is paid by high-income taxpayers to fund Obamacare. The new tax law simply repeals the penalty for not buying health insurance.

5. Repeal of the performance-based exception to the Section 162(m) limit on deductible compensation. Publicly traded companies will no longer be able to deduct annual performance-based compensation (e. g. stock options, performance shares) in excess of $1 million for the CEO, CFO, and the top three highest-paid employees. For compensation paid under written plans existing as of November 2, 2017, an exemption applies as long as the plan is not modified. While that repeal does not affect financial planning, it further reduces the incentive for companies to favor one type of equity award over another.

What Could Have Been: Provisions Deleted During The Legislative Process.

Two provisions that would have had a major impact are no longer a concern.

1. Cost basis of securities. The Senate bill sought to eliminate the ability to specifically identify any stock sold for the purposes of determining gains and losses, providing instead that stock will be considered to be sold on a "first in, first out" (FIFO) basis. The final bill does not have this provision.

2. Taxation of stock compensation at vesting. Under proposals initially made in both the House and the Senate bills but later dropped, stock and nonqualified deferred compensation (NQDC) would have become taxable once there was no longer a substantial risk of forfeiture.

Prospect Of Tax Reform Has Already Affected Tax Planning For Some.

Given the tax changes for 2018, the general recommendation is to defer recognizing income, such as in exercising nonqualified stock options and selling appreciated company stock. That is meaningfully lowering government tax revenues. An article in The Washington Post reports that, according to federal data and the anecdotal experiences of tax advisors, wealthy taxpayers seem to be "postponing cashing out on investments and other financial decisions, hoping to pay less later if the White House and Congressional Republicans pass a huge reduction in tax rates" (see Americans Are Taking Their Sweet Time Paying Taxes, And The Government Is Running Out Of Cash , June 1, 2017).

Tax Brackets Matter.

For the many upper-middle-class employees and managers who receive stock compensation, there is an important issue to follow with tax reform. That issue involves the taxable income that would fit into the new tax brackets and whether in 2018 you will be in a higher or lower bracket. At year-end, this can affect your decision about whether to defer income, such as waiting until next year to exercise nonqualified stock options (see this website's section on year-end planning).

Additional Resources For More Details.

For more on the tax-reform legislation, see commentaries from the following sources.

On the final legislation:

Impact on stock and executive compensation:

On tax planning for nonqualified deferred compensation (NQDC):

Corporation bank forex rates.

Ministero dell economia e delle finanze opzioni binarie.

162(m) stock options.

Keyword Title Author Topic. Stock option plan amendment not material for sec. Retrieved Jun 23 from https: The IRS has ruled in Letter Ruling that an amendment to a stock option plan that allows participants to transfer their stock options 162(m) family members is stock a material modification for Sec. The letter ruling was based on the proposed regulations to Sec. Letter Ruling Stock company maintains a performance-based compensation plan under which stock options are granted to its executive management. The stock options are not transferable by participants except by will or the laws of descent and distribution, and are exercisable during the participant's lifetime only by the participant. The 162(m) was approved by options company's shareholders before Dec. To facilitate estate planning for 162(m) nearing options, the company proposed to amend the plan to permit participants to transfer stock options to any member of the participant's immediate family or to a trust established for the exclusive benefit of one or more members of the options immediate family. The transferees will enjoy the same 162(m) as the participant, except they will be unable to transfer the stock options except by will or the laws of descent and distribution. In addition, stock options granted under the plan on or before Jan. Since the 162(m) establishment, the requirements of Prop. COPYRIGHT American Institute of CPA's No portion of this article can be reproduced without the express written permission from the copyright holder. CopyrightGale Group. Gale Group is a Thomson Corporation Company. The Tax Adviser Date: Jun stock, Words: Planning opportunity for certain "J" visa holders. Laws, regulations and rules. Employee stock options Laws, regulations and rules Estate planning Options, regulations and rules Executive compensation Executives Compensation and benefits. Proposed Section m regulations on deductions for executive compensation. Current developments in employee benefits. An overview of options developments in stock benefits. IRS uncovers significant noncompliance with sec. Deferred compensation for executives under sec. A-D E-O P-T U-Z.

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Conheça seus limites! Seção 162 (m) e subsídios de equivalência patrimonial.

Nos últimos anos, houve um aumento nos litígios de derivativos acionários relacionados à compensação de capital concedida a diretores executivos nomeados que excedem os limites de ações do plano. Os créditos contra as empresas incluem a violação do dever fiduciário, o desperdício de ativos corporativos, o enriquecimento sem causa e as divulgações falsas ou enganosas. No cerne destas reivindicações está a Seção 162 (m) do Código da Receita Federal. A seção 162 (m) limita a US $ 1 milhão a dedução da despesa de remuneração que uma empresa de capital aberto pode tomar com relação a compensação de certos diretores ou "funcionários cobertos". Excluído da limitação de dedução da Seção 162 (m) é uma compensação qualificada como "baseada em desempenho", & quot; que inclui os requisitos de aprovação dos acionistas.

Uma opção de compra de ações por sua natureza é baseada em desempenho, pois o adjudicatário geralmente recebe um benefício somente se o valor do estoque no momento do exercício exceder o preço de exercício. Além dos outros requisitos, a Seção 162 (m) qualifica as opções de compra de ações 1 concedidas de acordo com um plano como "baseado em desempenho" se (i) o plano de governo prevê o número máximo de ações sujeitas a opções de ações que podem ser concedidas a um indivíduo durante um período de tempo definido, (ii) o preço de exercício das opções de ações é feito ou acima do estoque & Valor de mercado justo na data da concessão, e (iii) os acionistas da companhia aprovam o plano. Para outros tipos de prêmios, os acionistas devem aprovar o valor máximo que pode ser pago a um indivíduo por meio de um valor fixo ou uma fórmula que permita ao acionista calcular o valor máximo. Normalmente, um plano estabelecerá um número máximo de ações ou valor de ações que podem ser concedidas como um prêmio de valor total baseado em desempenho, por exemplo, unidades de estoque restrito ou estoque restrito sobre o qual a aquisição está condicionada à realização de metas de desempenho .

É uma das melhores práticas para uma empresa evitar o comprometimento da qualificação de compensação de equidade como "baseado em desempenho" tomando medidas preventivas. Por exemplo, uma empresa pode ter seu departamento de serviços de acionistas calcular o valor máximo de ações que podem ser concedidas, sob uma opção de compra de ações ou valor total, a qualquer indivíduo antes de uma reunião do conselho de administração ou comitê de compensação no qual os prêmios de equidade devem ser aprovados. Se uma empresa considerar que concedeu um prêmio de equivalência patrimonial que exceda os limites da seção 162 (m), a empresa deve ser capaz de corrigir a concessão antes do pagamento e preservar o status da concessão como "baseado em desempenho" , & quot; 2 como segue:

Obter Aprovação do Acionista: a empresa pode solicitar a aprovação dos acionistas do prêmio antes do pagamento; No entanto, procurar a aprovação dos acionistas de uma perspectiva de tempo ou custo pode ser impraticável. Cancelar o excesso de ações sujeito ao prêmio: a empresa pode cancelar um prêmio feito em excesso dos limites; desde que (a) o prêmio não seja uma opção de compra de ações, e (b) o adjudicatário consente no cancelamento. Cancelar o Prêmio e Re-Grant de acordo com um Plano de Patrimônio Separado: os Regulamentos de Tesouraria da Seção 162 (m) prevêem que uma opção que é cancelada continua a ser contada em relação ao número máximo de ações para as quais as opções podem ser concedidas. & Quot; Assim, o cancelamento de toda ou parte do prêmio de opção de estoque não preservará sua qualificação baseada em desempenho. O novo prêmio de opção de compra de ações teria que ser concedido sob um plano aprovado acionista separado dentro dos limites desse plano separado.

Um cancelamento e re-concessão de uma opção de estoque não é sem desafios. A empresa pode não desejar abordar as complexidades de reembolsar uma opção de compra de ações no preço de exercício original, caso o preço das ações tenha aumentado, pois a re-concessão seria considerada uma opção de compra com desconto e sujeita à Seção 409A da Receita Interna Código. No entanto, a menos que o plano tenha uma provisão invalidando uma concessão em excesso, o cancelamento da opção de compra de ações é uma ação adversa que requer o consentimento do optante. Se o preço da ação tiver diminuído, a empresa seria prudente para re-conceder a opção de compra de ações no preço de exercício original, uma vez que uma re-concessão a um preço mais baixo pode ser considerada uma revisão de preços, o que exigiria aprovação de acionistas sob certas regras de listagem.

Uma empresa deve estar ciente de que uma subvenção que exceda os limites do plano nem sempre criará uma questão de imposto. Por exemplo, o agente financeiro principal da empresa atualmente não é considerado um "empregado coberto" sujeito à limitação da Seção 162 (m), portanto, uma concessão excessiva a esse oficial pode ser dedutível mesmo que sua compensação seja superior a US $ 1 milhão. Além disso, se um prêmio é ou não dedutível pode não ser importante para uma empresa que está operando em uma perda.

Recomendamos que as empresas conduzam uma auditoria interna de seus planos patrimoniais antes de receber uma carta de demanda de um acionista ou uma notificação de ação movida por um acionista. Nós no King & amp; Spalding está pronto para ajudá-lo.

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